הנקמה הוכשרה: בג"ץ אישר את מניעת ביקורי המשפחות של אסירי חמאס מרצועת עזה
14 יולי 2019
נכון לסוף אפריל 2019 מחזיקה ישראל במתקני הכליאה שלה, בתוך שטחה הריבוני, 303 אסירים פלסטינים תושבי רצועת עזה, שניים מהם קטינים.
ישראל מערימה קשיים בלתי נסבלים על תושבי הרצועה המבקשים לבקר את בני משפחותיהם הכלואים בתוך ישראל, בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי: בין השנים 2007 ל-2012 אסרה ישראל לחלוטין על ביקורים אלה. כאשר חודשו הביקורים ביולי 2012, היה זה בכפוף לקריטריונים נוקשים שהתירו רק להורי האסיר ולבנות זוגם לבקרם, ורק בהדרגה התירה ישראל לילדיהם – עד גיל 16 בלבד – לבקר גם הם.
מאז ה-1.7.17 אוסרת המדינה על בני המשפחות של אסירי חמאס מהרצועה, המונים כ-100 בני אדם, לבקרם. איסור זה הוטל בעקבות החלטת ממשלה שאישרה הטלת הגבלות על תושבי רצועת עזה, ובכללן החמרת תנאי הכליאה של אסירים, בטענה שהדבר ישמש כלחץ על חמאס, המחזיק באופן בלתי מוסרי ובלתי חוקי, כקלפי מיקוח, בשני אזרחים ישראלים – אברה מנגיסטו והישאם א-סייד, ובגופותיהם של שני החיילים – הדר גולדין ואורון שאול.
בעקבות איסור הביקורים, הגישו באוגוסט 2017 ארבעה אסירים תושבי רצועת עזה, המשתייכים לחמאס, עתירה לבג"ץ. לאחרונה, כמעט שנתיים לאחר מכן, ביוני 2019, דחה השופט ניל הנדל, בהסכמת השופטים ענת ברון ויוסף אלרון, את העתירה.
פסק דין זה עולה בקנה אחד עם פסיקתו ארוכת השנים של בית המשפט העליון בעתירות שהגישו לו פלסטינים תושבי השטחים. בית המשפט – שאמור היה לספק הגנה לאוכלוסייה חסרת ייצוג, שחייה מנוהלים על ידי משטר צבאי זר – העניק במהלך השנים שוב ושוב הכשר משפטי לפגיעה בזכויות הפלסטינים, ובכלל זה להריסת בתים, מעצרים ממושכים ללא משפט, גירוש קהילות, עינויים בחקירה, סגירת דרכים, פגיעה בזכויות חשודים ובזכות להליך הוגן. בהתנהלותם זו השופטים לא רק מועלים בתפקידם אלא גם ממלאים תפקיד מרכזי בביסוסו ובתחזוקתו של משטר הכיבוש.
פסק הדין בבג"ץ 6314/17, נמנם נ. ממשלת ישראל:
כבר בפתח פסק הדין חוזר השופט הנדל על עקרון העל המוסרי-חוקתי הרלבנטי לעניין: אסירים אינם מאבדים את זכויותיהם עם כניסתם לכלא ו"עונש מאסר המוטל על אדם אינו נוטל, כשלעצמו, את כבודו, ואינו שולל את זכויות היסוד שלו". ואולם, מיד לאחר מכן הוא קובע כי עיקרון זה אינו חל במקרה שלפניו, שכן ביקורים בכלא – גם של בני משפחה מדרגה ראשונה – אינם זכות אלא פריבילגיה, "טובת הנאה", שמפקד הכלא רשאי להעניק או לשלול מאסיר:
ניתן לסבור כי גדיעה מוחלטת של האינטראקציה בין האסיר לעולם החיצון בכלל, ולבני משפחתו בפרט, פוגעת בזכויות החוקתיות לקשר עם העולם שמחוץ לסורגי הכלא, ולחיי משפחה... אולם, כל עוד עומדים לרשות האסיר ערוצי תקשורת אחרים, הביקורת החוקתית על מניעת הביקורים באה לקיצה כבר בשלב הראשון – שכן אקט זה אינו עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית, ואין צורך להעמידו במבחני פסקת ההגבלה.
ברור, מדגיש השופט הנדל, שהעובדה שמדובר בטובת הנאה שניתנת לאסירים "אינה מפקירה את האחרונים לשרירות המינהל" ועל החלטה לשלול אותה להיעשות בהתאם לחוק ובכפוף לכללי המשפט המנהלי ולכן עליה "להתבסס על נימוקים ענייניים" ו"לעמוד במבחני הסבירות והמידתיות".
השופט הנדל מנתח את הוראות החוק החלות על ביקורי אסירים וקובע כי השר לביטחון הפנים רשאי להורות לשירות בתי הסוהר למנוע אותם, משיקולים עניינים, אשר "כוללים, לצד השמירה על הניהול התקין של בתי הסוהר, גם שיקולים כלליים של שמירה על ביטחון המדינה". וכך, "ההגנה על ביטחון המדינה, במובנה הרחב, נתפסת אפוא כחלק בלתי נפרד מן הניהול התקין של בתי הכלא – ומן השיקולים שעל הגורמים המוסמכים לשקול".
אמנם, השופט הנדל ער לכך שבמקרה הנדון בפניו מניעת הביקורים נעשתה כדי להפעיל לחץ על חמאס והיא "אינה נובעת מחשש קונקרטי לניצול לרעה של הביקורים על ידי מי מהאסירים". ואולם לתפיסתו אין בכך כל בעיה, שכן מאחר שלא מדובר בעונש אלא רק בשלילת פריבילגיה, אין צורך ב"אשמה". לדבריו, לאחר שנקבע שההגנה על ביטחון המדינה היא אחת מתכליות החוק, "השאלה המרכזית במישור הסמכות היא האם החלטת השר מקדמת תכלית זו – יהיה מקור האתגר הביטחוני שלו היא נועדה לתת מענה אשר יהיה".
השופט ממשיך וקובע כי: אין הצדקה לפרשנות המוציאה מגדרי התכלית הביטחונית הרלוונטית שיקולי ביטחון 'חיצוניים' לאסיר". לצורך כך, הוא מצטט את פסק דינו של השופט חנן מלצר בעניין האיסור הגורף שהוטל על אסירים ביטחוניים ללמוד באוניברסיטה הפתוחה, וקובע כי פרשנות כזו תפגע "ביכולתה של מדינת ישראל 'להלחם בטרור על דרך של שלילת הטבות, ובין השאר להפעיל מנופים הכרחיים ולגיטימיים כנגד פעולות של פיגועי-מיקוח, שניזומות על-ידי ארגוני טרור, לצורך שחרורם של אסירים בטחוניים, המשוייכים אליהם' – כלשון חברי, המשנה לנשיאה ח' מלצר.
החלטת הממשלה לאסור את הביקורים אצל אנשי חמאס עומדת גם בכללי המשפט המנהלי, קובע השופט הנדל. לדבריו, בוודאי שמדובר בהחלטה סבירה, שכן "ניתן להתרשם כי לפני השר לביטחון הפנים הוצגו עמדות מקצועיות שונות, אלא שאין עילה להתערב בהחלטתו לאמץ את עמדת מתאם השבויים והנעדרים – לו מייחסים המשיבים את 'הידע, ההבנה והכלים המתאימים ביותר על מנת להעריך את השפעת הפסקת הביקורים על ארגון החמאס'. בהעדר בסיס להתערבות בקביעה מקצועית זו, לא מצאתי כי האיזון שערך השר לביטחון הפנים חורג ממתחם הסבירות".
השופט הנדל מוסיף כי ממילא הפגיעה באסירים היא "מוגבלת" ועוצמתה "מצומצמת" – הן מבחינת מספרם והן מבחינת הפגיעה בהם:
יש לזכור כי החלטת השר פוגעת בקבוצה מצומצמת מאד של אסירים – כ-100 בני אדם, מתוך למעלה מ-6,000 אסירים ביטחוניים, ויותר מ-800 אסירי חמאס. עוצמת הפגיעה מצומצמת אף היא, שכן גם האסירים המשתייכים לקבוצה זו לא איבדו לחלוטין את הקשר עם העולם החיצון; הם רשאים לעמוד בקשרי מכתבים עם משפחותיהם, ואף להיפגש עם אנשי דת, נציגי ארגון הצלב האדום הבין-לאומי, עורכי דין וכיוצא באלה.
השופט הנדל ממשיך וקובע שההחלטה היא גם מידתית:
על רקע עמדתו האמורה של מתאם שבויים ונעדרים, קל לקבוע כי החלטת השר מקיימת קשר רציונלי לתכליתה – הפעלת לחץ על החמאס, לצורך קידום השבתם של האזרחים וגופות חללי צה"ל לישראל... בהעדר זכות קנויה לקבלת ביקורים, ובהתחשב באמצעי הקשר החלופיים העומדים לרשות האסירים ומפחיתים את עוצמת הפגיעה הפוטנציאלית בזכויות הכלליות לקשר עם העולם החיצון ולחיי משפחה, די בכך".
ובהמשך: "התועלת הביטחונית והאנושית אותה ניתן יהיה להפיק ממדיניות מניעת הביקורים, קרי השבתם של אזרחי ישראל (ויוזכרו בשמותיהם אברה מנגיסטו והישאם אל סייד) וגופות חללי צה"ל המוחזקים בידי החמאס, עולה על הפגיעה המסוימת בעותרים".
בסוף פסק הדין כותב השופט הנדל כי "לא נותר, אפוא, אלא להביע תקווה כי החלטת השר – שבנקודת הזמן הנוכחית עומדת, כאמור, במבחני הסבירות והמידתיות – אכן תסייע להשיב בשלום את אזרחי ישראל המוחזקים בידי החמאס, ותאפשר להביא למנוחת עולמים את חללי צה"ל, סגן הדר גולדין ז"ל וסמ"ר אורון שאול ז"ל".
שלילת הביקורים – פגיעה קשה באסירים ובמשפחותיהם
בפסק הדין קיבל השופט הנדל כמעט את כל טענות המדינה וקבע כי ההחלטה לשלול מאסירי חמאס תושבי רצועת עזה ביקורים של משפחותיהם נעשתה על פי חוק ושהיא סבירה ומידתית. ואולם קביעותיו בפסק הדין מעוררות כמה סימני שאלה כבדים:
א. האסירים תושבי הרצועה הפכו ל"קלפי מיקוח", כלי להשגת מטרה חיצונית להם
השופט הנדל מתייחס אל האסירים כאל "קלפי מיקוח" במסגרת המשא ומתן עם חמאס, כאילו הם כלי שלגיטימי להשתמש בו להשגת מטרה חיצונית להם. הפגיעה בהם לא נעשית בשל התנהגות כזו או אחרת שלהם או של בני משפחותיהם ולכן גם אין להם כל יכולת להשפיע על ההחלטה או לשנותה.
קביעתו זו של השופט הנדל חורגת ממה שהיה נהוג עד כה בפסיקת בית המשפט. פסקי דין קודמים שעסקו בנושאים דומים התבססו – גם אם רק באופן מוצהר וגם אם ללא הצדקה – על חששות קונקרטיים שנגעו לאסירים עצמם: בעתירה של אסירים ביטחוניים בדרישה לבטל את האיסור הגורף על שיחות טלפון, טענה המדינה – ובית המשפט אימץ את הטענה – כי איסור זה נובע מהחשש שהאסירים "יקיימו קשר טלפוני עם גורמים עוינים, שיש בו כדי לפגוע בביטחון המדינה". בעתירה שהגישו אסירים בעקבות האיסור שהטיל עליהם השב"ס ללמוד באוניברסיטה הפתוחה, קבע בית המשפט כי האיסור מוצדק שכן הארגונים משלמים עבור הלימודים, "הן כתגמול על העבירות שביצעו, הן כתמריץ להמשך פעילות אידיאולוגית כנגד המדינה", מה שעלול לסכן את ביטחון המדינה. במקרה נוסף עתרו לבג"ץ כמה אסירים בדרישה שיתאפשר להם להיפגש עם קרובי משפחה שאינם מדרגה ראשונה. גם כאן, ציין בית המשפט כי ישנה אפשרות סבירה שביקורים כאלה "ישמשו להעברת מסרים" שיפגעו בביטחון המדינה.
ברור כי השימוש ב"ביטחון המדינה" במקרים אלה משמש את בית המשפט העליון כדרך נוחה להכשרת הפגיעה בזכויות האסירים – גם בהעדר ראיות לסיכון כלשהו הנשקף מהם. ואולם במקרה אחרון זה השופט הנדל מסיר אפילו את המסכה הדקה של מראית העין: המדינה, ובית המשפט בעקבותיה, מודים בפה מלא כי הם עושים שימוש באסירים ובבני משפחותיהם ככלי להפעלת לחץ על חמאס.
השופט הנדל משווה את פסק דינו לפסק דין קודם של בית המשפט העליון, שקבע כי אין זה חוקי להחזיק אזרחים לבנוניים במעצר מנהלי כ"קלפי מיקוח" במסגרת המשא ומתן להשבתו של רון ארד. לתפיסתו, "תהום פעורה" בין שני המקרים, שכן בפסק דין זה דובר על מעצר לתקופה לא ידועה ואילו בעניין שבפניו "לא נפגעה זכות חוקתית מוגנת, שהרי לאסירים ובני משפחותיהם לא עומדת זכות קנויה לביקורים, ומכאן שאין הצדקה לפרשנות המוציאה מגדרי התכלית הביטחונית הרלוונטית שיקולי ביטחון 'חיצוניים' לאסיר".
ואולם הדמיון בין שני המקרים עולה על הבדל זה: בשני המקרים מדובר בהתייחסות לאדם כאל אמצעי להשגת מטרה. זהו, כפי שציין השופט ברק בפסק הדין שעסק באזרחים הלבנונים, "אינו מעבר 'כמותי'. זהו מעבר 'איכותי'". ההתייחסות האינסטרומנטלית לאדם כאל קלף מיקוח במשחק שגדול ממנו – בין אם מדובר במעצר ובין אם מדובר בניתוק ממשפחתו – שוללת ממנו את כבודו כאדם עצמאי האחראי לגורלו.
השופט הנדל מאיים שאם ייקבע ששלילת הביקורים אינה אפשרית, הרי ש"תיפגע יכולתה של המדינה להלחם בטרור על דרך של שלילת הטבות". ואולם איסור על "דרך של שלילת הטבות" הוא דווקא תוצאה רצויה: התייחסות לאדם ככלי להשגת מטרה שאין לו יכולת להשפיע עליה פסולה מיסודה וראוי מאוד שהמדינה תימנע ממנו.
ב. שלילת הביקורים פוגעת בזכויות האסירים
תנאי הכליאה של האסירים הביטחוניים מבודדים אותם מהעולם וממשפחותיהם: נאסר עליהם לקיים שיחות טלפון וחופשות או ביקורי התייחדות, שהמדינה מאפשרת לאסירים אחרים, נמנעים מהם. כל שנותר להם – לפני הטלת האיסור ביולי 2017 – היא האפשרות לפגוש חלק קטן מבני משפחתם, אחת לכמה שבועות, לפרק זמן קצר, מאחורי קיר זכוכית.
מבלי לספק כל הסבר משכנע, השופט הנדל ממעיט בערכה של הפגיעה הנגרמת לאסירים באמצעות שלילת הביקורים ומקפיד להתייחס אליה רק כאל "פגיעה מוגבלת", בהסתמך על כך שהם "לא איבדו לחלוטין את הקשר עם העולם החיצון; הם רשאים לעמוד בקשרי מכתבים עם משפחותיהם, ואף להיפגש עם אנשי דת, נציגי ארגון הצלב האדום הבין-לאומי, עורכי דין וכיוצא באלה". קשה לתפוס כיצד סבור השופט כי מכתבים למשפחה או פגישה עם בעלי תפקידים שונים יכולים בכלל להחליף פגישה עם יקיריהם פנים אל פנים.
ישראל היא שבחרה – תוך הפרה של הוראות המשפט הבינלאומי – להחזיק אסירים אלה בשטחה שלה ולכן עליה לאפשר את קיומם של הביקורים ללא הגבלות שרירותיות, מתוך הכרה ששמירה על קשר עם המשפחה היא אחת מזכויות היסוד של כל אדם, גם אם הוא אסיר. ביקורי משפחות מתקיימים הרי כעניין שבשגרה אצל כלל האסירים בישראל ואצל אסירים ביטחוניים מהגדה המערבית. אין מדובר בפרס על התנהגות טובה אלא בזכותם של אסירים לקיים קשר עם העולם החיצוני ובזכותם להמשיך ולקיים חיי משפחה מינימליים.
אפילו שופטי בית המשפט העליון עצמו, שהשופט הנדל מצטט את פסיקותיהם, הכירו בחשיבות השמירה על קשר עם המשפחה עבור האסירים – גם אם בסופו של דבר קבעו שמדובר רק ב"טובת הנאה" שניתן לשלול אותה וסירבו לקבוע שמדובר בזכות המוקנית להם. כך, בפסק דין שעסק בזכותם של אסירים ביטחוניים להיפגש עם מבקרים שאינם בני משפחה מדרגה ראשונה, קבע השופט דנציגר:
הזכות לשמר את התא המשפחתי היא זכות שעוצמתה חזקה מן הזכות לתקשר וליצור אינטראקציה עם גורמים אחרים שאינם מהווים חלק מן התא המשפחתי של האסיר, וזאת בשל עוצמתה של הזכות למשפחה והיכולת לממש במידת מה את הזכות לחופש ביטוי במסגרת השמירה על הקשר עם בני המשפחה... אין להפחית מחשיבותו של מפגש פנים מול פנים של אסיר עם מבקרים, אשר מבחינת רמת הקשר ואיכותו, אין דינו כדין מכתב או שיחת טלפון.
באותו פסק דין קבעה השופטת פרוקצ'יה:
ניתן להשקיף על חופשות וביקורים אצל אסירים גם כחלק מזכויות האדם השמורות להם, גם בהמצאם בכלא, שאינן מתאיינות בהכרח מעצם שלילת החירות הנובעת מן המאסר, פרי הסנקציה העונשית. יציאה לחופשות וביקורים של בני משפחה הם חלק מנדבכי הקשר של האדם-האסיר עם העולם ועם סביבתו הקרובה. הוא זקוק להם מעצם ברייתו. הם חלק מהווייתו כאדם; הם חלק מכבודו כאדם. הם תורמים תרומה חשובה לרווחתו ולשיקומו במהלך מאסרו.
ג. שלילת הביקורים פוגעת בזכויות של משפחות האסירים
השופט הנדל אף מתעלם לחלוטין מהפגיעה הקשה בבני המשפחות, שנגזר עליהם ניתוק מוחלט מהאסירים הכלואים בשטחה הריבוני של ישראל – אליו אינם יכולים להגיע בלי הסכמה מפורשת של ישראל. אמנם, הביקורים עצמם – כל עוד התקיימו – היו קצרים וכרוכים ביום מפרך. בני המשפחה יצאו מבתיהם לפני עלות השחר, עברו בידוק משפיל לפני הביקור ושבו לביתם רק בשעות הערב. הביקור עצמו היה קצר והם אפילו לא הורשו לחבק את אהובם. ואולם עדיין, ביקורים אלה היו המגע היחיד של המשפחות עם יקיריהם.
בעדויות שגבה בצלם מבני משפחות ברצועת עזה עולה הקושי הבלתי נסבל שמסב הניתוק שנכפה עליהם.
כך, למשל, תיארה אמנה א-זווארעה, בת 39, אם לחמישה, את געגועיה לבעלה איבראהים שנעצר בסוף שנת 2009, בעדות שמסרה לתחקירנית בצלם אולפת אל-כורד:
בתחילת שנת 2013 [לאחר חידוש הביקורים] התחלתי לבקר את איבראהים בכלא נפחא. הייתי מבקרת אצלו פעם בשלושה חודשים, וכל הביקורים היו קשים מאוד בגלל החיפושים והאיסור על הכנסת בגדים, אוכל ומים. גם כשהילדים הקטנים שלי באו איתי, היה אסור לי להביא אוכל ושתיה בשבילם. משך הביקור היה רק 45 דקות, זה אף פעם לא היה מספיק. הם אפילו אסרו על הילדים שלי להיכנס אל אבא שלהם ולחבק אותו, והם דיברו איתו רק דרך מחיצת הזכוכית. לפעמים בעשר הדקות האחרונות של הביקור, הם נתנו למוחמד, הבן שלי, שהיה אז בן חמש, להיכנס ולשבת ליד אביו ולחבק אותו.
הקשר היחיד שיש לי עם בעלי זה מכתבים ותמונות שהוא שולח באמצעות הצלב האדום. הילדים מתגעגעים אליו, רוצים לשמוע את קולו, לראות אותו. הם כל הזמן שואלים מתי יוכלו לבקר אצל אבא שלהם בכלא. הבן שלי, פיראס, שהוא היום בן 16, שכח כבר איך נראים הפנים של אבא שלו. אני מרגישה שהוא לא מעוניין לשמוע עליו.
כך תיארה ליילא א-טנאני, בת 53, ואם לשבעה, אמו של ממדוח בן ה-32, העצור בישראל מאז אוגוסט 2007, את הקשיים שמסבה לה מניעת הביקורים בפני תחקירנית בצלם, אולפת אל-כורד:
במשך חמש שנים בערך לא יכולתי לבקר את ממדוח ורק בשנת 2012 התחלתי לבקר אותו. באותה תקופה הקשר שלי עמו היה באמצעות מכתבים שהוא שלח לי. המכתבים שלו היו ממיסים גם לב של אבן. כשקראתי אותם בכיתי מרוב געגועים, לא יכולתי לדבר איתו בטלפון והמכתבים לא הספיקו.
בשנת 2012 הותר למשפחות האסירים מרצועת עזה לבקר את הבנים שלהן בבתי כלא בישראל. לא ידעתי את נפשי מרוב שמחה. עמדתי לראות את ממדוח בפעם הראשונה אחרי חמש שנים. בביקור הראשון בכלא רימון לא האמנתי שאני מגיעה. הלכתי לכלא לבד. כשראיתי את ממדוח בכיתי מאוד. הוא ביקש ממני לא לבכות. אמרתי לו שאלה דמעות שמחה על זה שאני רואה אותו. הביקור נמשך רק 45 דקות, שלא הרגישו לי מספיק כדי לשבת מולו ולראות אותו. בכל זאת חזרתי הביתה מאושרת.
המשכתי לבקר את ממדוח לבד, אחת לשלושה חודשים, כי הצבא הישראלי לא התיר לאביו ולאחיו ואחיותיו לבקר. בשנת 2014 התירו סוף סוף גם לבעלי לבקר אותו. המשכנו לבקר עד שאסרו על הביקורים אצל אסירי חמאס.
בשנת 2016, בחודש ספטמבר, אני ובעלי התכוונו לבקר את בני. כשהגענו למחסום ארז, הצבא הישראלי לקח אותנו לחקירה ולא איפשר לנו לעלות על האוטובוס עם בני המשפחות האחרים. החזיקו אותנו כל היום במחסום. רק בשעות הערב חזרנו הביתה, בלי לבקר את ממדוח. כשהאוטובוס נסע ממחסום ארז לכלא בלעדינו עם שאר משפחות האסירים הרגשתי שהלב שלי נסע איתם. רציתי כל-כך להיות על האוטובוס. מאותו יום לא הצלחתי לבקר את בני.
אלה ימים קשים והם עוברים עליי בשברון לב ובבכי על ממדוח, ועל החיים שלו שהולכים לאיבוד בכלא. אני מרגישה שהלב שלי ממש בוער, ולפעמים חונקת את הדמעות כדי שהילדים ובעלי לא יראו אותי בוכה.
באחד הביקורים אצל ממדוח הנהלת הכלא הרשתה לי להצטלם איתו. צעקתי מרוב שמחה. נכנסתי אליו וחיבקתי אותו והתחלתי לבכות מרוב אושר. אלה היו רגעים שלא ניתן לשכוח ואני מייחלת לכך שהם יחזרו שוב.
אסעד אבו סלאח, בן 56, הוא אב ל-12 ילדים, ששניים מהם כלואים בישראל. אבו סאלח עצמו נכלא גם הוא בישראל בעבר ושוחרר בעסקת שליט, באוקטובר 2011. בשל היותו אסיר משוחרר ישראל אסרה עליו לבקר את בניו גם כאשר התקיימו ביקורים אצל אסירי חמאס. בעדות שמסר לתחקירנית בצלם אולפת אל-כורד סיפר אבו סאלח:
אני שומר על קשר עם הבנים באמצעות מכתבים. הם כותבים ושואלים מה שלומי, ומה שלום המשפחה. אבל המכתבים לא מספקים. אני מתגעגע לבנים שלי ורוצה לשמוע את הקולות שלהם, לראות אותם ולהבין מה עובר עליהם. אני מייחל לראות אותם. כמעט שכחתי את מראה פניהם ואת צליל קולם. אני מקווה שאראה אותם משוחררים בקרוב.
ד. שלילת הביקורים אינה נובעת מ"שיקולי ביטחון", היא מונעת מרצון לנקמה ותו לא
על מנת להצדיק את שלילת הביקורים מוצא השופט הנדל מפלט ב"שיקולי ביטחון כלליים", בהם "הצורך הביטחוני" בהשבת גופות החיילים והאזרחים הישראלים. ואולם שיקולים אלה לא הוזכרו כלל בדיון הציבורי שהתקיים מחוץ לכותלי בית המשפט סביב תנאי הכליאה של האסירים הביטחוניים. במקום זאת, התמקד דיון זה בעיקר ברצון לנקום בחמאס המונע ביקורים אצל האזרחים הישראלים שהוא מחזיק כבני ערובה וברצון להשוות את התנאים של האסירים הכלואים בישראל לאלה שכופה חמאס על האזרחים בהם הוא מחזיק.
הצעת חוק שהגיש חבר הכנסת לשעבר אורן חזן – ואשר זכתה לתמיכת הממשלה ועברה בקריאה טרומית – קבעה כי יש לאסור על ביקורי משפחות של אסירי חמאס. הצעת החוק התייחסה במפורש לצורך ביחס "מאוזן" – אם חמאס אינו מאפשרביקורים גם אנחנו לא נאפשרם:
החזיק ארגון טרור או ארגון טרור מוכרז אזרח ישראלי חטוף או שבוי ברשותו, ומנע ממנו ביקור של נציג ממשלת ישראל, ארגון הומניטרי מוסכם או בן משפחה, לא יהיה זכאי אסיר ביטחוני החבר באותו ארגון טרור או מזדהה עמו לביקורים, למעט ביקור עורך דין או נציג ארגון הצלב האדום הבין-לאומי.
בדברי ההסבר להצעת החוק נקבע:
נוצר מצב בלתי נסבל שארגוני הטרור, כאסטרטגיה, חוטפים ומחזיקים אזרחים ישראלים מבלי להתחשב בתנאיהם ומבלי לאפשר לבקרם, מה שמאוד פוגע במורל ובחוסן הלאומי של מדינת ישראל. מנגד, מדינת ישראל כן מאפשרת ביקורים לאסירים ביטחוניים החברים בארגוני טרור. הצעת החוק נועדה לתת מענה לחוסר ההלימה בין התנאים בהם מדינת ישראל מחזיקה את הטרוריסטים שפוגעים בה, ובין התנאים שבהם ארגוני הטרור מחזיקים את החטופים הישראלים: אברה מנגיסטו, הדר גולדין ואורון שאול.
בדיון שנערך בכנסת בהצעת החוק באוקטובר 2018 ניסה השר לביטחון הפנים, גלעד ארדן, לטעון כי המטרה של מניעת ואולם הביקורים היא "להגביר עליהם את הלחץ", כדי "שירצו גם הם שהשבויים שלנו יחזרו לביתם". ואולם הוא מיהר להבהיר את מטרתו האמיתית של החוק, שיאפשר לשים קץ "לאבסורד שבחוסר הסימטריה בין תנאי אזרחי ישראל המצויים בשבי חמאס ללא משפט לבין תנאי המחבלים כאן, אצלנו". בתגובה לפסיקתו של השופט הנדל בבג"ץ זה מיהר השר ארדן לברך על ההחלטה וציין כי "לא הגיוני ולא מוסרי לאפשר למחבלים בזויים ביקורי משפחות כל עוד חמאס מחזיק בגופות חיילינו ובאזרחים ישראלים".
וזה בתמצית כל הסיפור: לא "שיקולי ביטחון כלליים", לא "מבחני מידתיות" ולא איזונים בין "טובות הנאה" לבין שיקולים כבדי משקל הם שעמדו בבסיס ההחלטה למנוע את ביקורי המשפחות אצל אסירי חמאס, תושבי רצועת עזה. בסופו של דבר, מה שהוביל להחלטה זו הוא ״האבסורד שבחוסר הסימטריה״, או בשפה מתפלפלת פחות: נקמה גרידא.
